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Opinión sobre competencia entre jurisdicción civil y contencioso-administrativa

I. Antecedentes

  1. Una sociedad anónima de capital público, que opera en régimen de derecho privado, conforme a la LCSP[1], convoca concurso para la prestación de servicios.
  2. En el pliego de cláusulas administrativas se dice que el contrato «se regulará por la legislación civil y mercantil, y por la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), en la forma y con el alcance en ella establecidos»; y que «es de naturaleza privada».
  3. Durante la tramitación del expediente se reestructura la Administración, y un organismo autónomo público asume las funciones, derechos y obligaciones de la Sociedad Anónima.
  4. El contrato de servicios lo firma ya el Organismo público, en lugar de la Sociedad.
  5. Se produce discrepancias en el cumplimiento del contrato y el Contratista requiere de pago a la Administración, reaccionando ésta con la apertura de un expediente, del que resulta la resolución del contrato, por acto administrativo que dice: «Al tratarse de un contrato privado (…), no le resulta de aplicación las normas del Libro IV del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por RDL 3/2011, de 14 de noviembre».
  6. El abogado del Contratista protesta la resolución del contrato mediante burofax, dirigido al mismo Organismo.
  7. Por acto administrativo posterior, el Organismo impone al Contratista una penalización por supuesto incumplimiento. En la parte dispositiva del acto administrativo dice que el Contratista puede ejercitar las acciones «de índole civil que en derecho le corresponda».
  8. El Contratista reacciona presentando demanda civil, en la que pide: a) resolución inversa del contrato, por incumplimiento de la Administración; b) inaplicación de la penalización; y c) pago de la deuda por servicios, más intereses.
  9. El Juzgado se inhibe, al considerar que la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de un contrato administrativo y no privado.

Planteamiento

Se trata de establecer cual es la jurisdicción competente y, en caso de que sea la contencioso administrativa, qué remedios pueden aplicarse respecto de: a) la reclamación de la deuda; b) la impugnación de la resolución del contrato por la Administración; c) la impugnación de la penalización.

Análisis

1. Ley aplicable

El contrato se firma el 2011. La ley vigente entonces es la LCSP. La transitoria primera TRLCSP[2] dice que los contratos celebrados antes de su entrada en vigor se rigen por las leyes anteriores; por lo tanto la ley aplicable es la LCSP 2007.

2. Calificación

El artículo 19.1.a LCSP 2007[3] considera administrativo todo contrato que celebre una Administración Pública, con excepción de los que figuran en el apartado 6 del anexo II de la misma Ley, en el que no están comprendidos los de servicios contratados. El artículo 20 LCSP 2007[4] considera privado todo contrato en el que no intervenga una Administración Pública. Por lo tanto, el elemento diferenciador, para decidir si un contrato es administrativo o privado, no es el tipo de contrato o de servicio, sino la intervención como contratante de una Administración Pública. Por consiguiente, el contrato tiene naturaleza administrativa.

El hecho de que en el Pliego de Condiciones se diga que «se regulará por la legislación civil y mercantil, y por la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), en la forma y con el alcance en ella establecidos»; o que en el acto administrativo de resolución se mencione que «al tratarse de un contrato privado (…), no le resulta de aplicación las normas del Libro IV del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por RDL 3/2011, de 14 de noviembre», no afecta a la naturaleza del contrato. En este sentido el acto administrativo de resolución también contiene un error, al entender aplicable al contrato el TRLCAP 2011, cuando debe aplicarse la LCSP 2007.

3. Competencia

Establecida la naturaleza administrativa del contrato, la competencia jurisdiccional para conocer de cualquier conflicto derivado del mismo, la fija el artículo 21 LCSP[5], que la atribuye a la contenciosa administrativa. Esta jurisdicción es predominante respecto de la civil, ya que el artículo 21.1 atrae hacia ella no sólo los contratos estrictamente administrativos, sino incluso la fase preparatoria de los privados, o los privados de servicios de algunas de las categorías del anexo II LCSP.

La manifestación que contiene en el acto administrativo de resolución acerca de que el contrato es de naturaleza privada es un error de calificación legal.

4. Remedios

El error de calificación del Organismo Público induce error en el Contratista, que se ve inducido a considerar que el contrato es privado, cuando en realidad es administrativo, y a acudir a la vía civil, cuando en realidad debió acudir a la contenciosa. No obstante, el error administrativo, no permite, por si mismo, rehabilitar el derecho a los recursos, sin perjuicio de que pueda constituir la base de una eventual reclamación de daños por funcionamiento normal o anormal de un servicio público, una vez que ese daño se haya concretado; o que pueda ser interpretado por los tribunales contencioso administrativos como un elemento a considerar, por el riesgo grave de confusión que ha provocado en el Contratista.

Descartada la vía civil se produce un escenario en el que las resoluciones administrativas de resolución y penalización podrían considerarse firmes y, por tanto, no recurribles. No así el derecho del Contratista a reclamar el pago de lo que se le debe, que puede ejercitar pasado un mes desde la reclamación (artículo 200 bis LCSP 2007).

Respecto del acto administrativo de resolución del contrato, su firmeza no obsta a la posibilidad de reclamar la deuda, ya que también el Contratista ha pretendido la resolución en la demanda civil, aunque basada en incumplimiento previo de la Administración. La presentación de recurso contencioso administrativo reclamando el pago comportara, inevitablemente, la discusión sobre la naturaleza de la resolución, y si se ha producido o no incumplimiento por parte del Contratista o de la Administración, lo que implicará, necesariamente, debatir sobre la validez y efectos de la resolución.

Respecto del acto administrativo de imposición de penalizaciones, éste es firme desde el punto de vista administrativo, por lo que la única posibilidad de atacarlo es de forma indirecta, dentro de la discusión que se generará en el recurso contencioso sobre el derecho o no al pago de las facturas, y los efectos de la resolución contractual decretada unilateralmente por la Administración. Es en este debate en el que el Contratista deberá hacer valer la indefensión que supone que la Administración, con sus propios actos, le haya inducido a creer que el contrato era privado y de naturaleza civil y que la jurisdicción competente era la ordinaria. El Contratista debe reivindicar que no cabe considerar firme e inatacable el acto administrativo de penalización, en tanto que es la propia Administración la inductora del error, y que el Contratista ha manifestado, clara y formalmente, su disconformidad mediante la demanda civil y el burofax del Abogado.

Conclusiones

Según mi criterio, y por las razones y fundamentos legales anteriores, concluyo que:

  1. La jurisdicción competente es la contencioso administrativa.
  2. Para abrir la vía contencioso administrativa es preciso presentar escrito a la Administración requiriendo nuevamente el pago de la deuda, pasado un mes sin respuesta se produce silencio negativo y queda expedita la vía contencioso administrativa (artículo 200 bis LCSP, en relación con 46 LRJCA[6]).
  3. Contra la desestimación expresa, o presunta por silencio, debe interponerse recurso contencioso administrativo ante los juzgados de lo contencioso administrativo (artículo 8.3 LRJCA[7]) de Sevilla (artículo 14.1.1 LRJCA[8]).
  4. Si el acto es presunto el recurso está exento de tasas judiciales (artículo 4.1.f LTJ[9]).
  5. El procedimiento es el ordinario, al superar su cuantía los 30.000€ (artículo 78 LRJCA), por lo que la interposición se limita a un escrito interponiendo el recurso (artículo 45 LRJCA) y reclamando la remisión del expediente administrativo, para formalizar la demanda posteriormente.
  6. Cuando se formalice la demanda, una vez admitido el recurso, deberá abordarse, en toda su extensión, el problema creado por la Administración tanto en el Pliego de Condiciones, como en el acto administrativo de resolución, y el de penalización respecto del error de calificación del contrato y de la competencia jurisdiccional, y las consecuencias jurídicas de esos errores, que nunca pueden beneficiar a quien creó la confusión.
  7. Respecto de los costes derivados del juicio civil, se debería estudiar la posibilidad de iniciar expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 139.1 LRJAP[10]), dado el error, reiterado y constante, en la calificación del contrato y la determinación de la competencia jurisdiccional y acumular este recurso al de reclamación de facturas (artículo 34 LRJCA). Esta acumulación, si se consigue, obligaría al Juzgado a analizar en toda su extensión el problema, incluyendo los efectos del error de la Administración y si no, reforzaría la posición del Contratista en el recurso principal.

 


[1]Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público.

[2]Real Decreto Ley 3/2011, de 14 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

[3]Artículo 19: «1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública: a) Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado».

[4]Artículo 20: «Contratos privados. 1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas».

[5] Artículo 21: «Jurisdicción competente. 1. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 así como de los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros que pretendan concertar entes, organismos o entidades que, sin ser Administraciones Públicas, tengan la condición de poderes adjudicadores. También conocerá de los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de recursos previstos en el artículo 311 de esta Ley».

[6] Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Artículo 46: «1. El plazo para interponer el recurso contencioso administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa especifica, se produzca el acto presunto».

[7]Artículo 8: «3. Conocerán en única o primera instancia de los recursos que se deduzcan frente a disposiciones y actos de la Administración periférica del Estado y de las comunidades autónomas, contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional y contra las resoluciones de los órganos superiores cuando confirmen íntegramente los dictados por aquéllos en vía de recurso, fiscalización o tutela. Se exceptúan los actos de cuantía superior a 60.000 euros dictados por la Administración periférica del Estado y los organismos públicos estatales cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, o cuando se dicten en ejercicio de sus competencias sobre dominio público, obras públicas del Estado, expropiación forzosa y propiedades especiales».

[8] Artículo 14: «1. La competencia territorial de los Juzgados y de los Tribunales Superiores de Justicia se determinará conforme a las siguientes reglas: Primera. Con carácter general, será competente el órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición o el acto originario impugnado».

[9] Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

[10] Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Artículo 139: «1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos».