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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE OBRAS PAGINA PENDIENTE DE ACTUALIZACION AL HABER ENTRADO EN VIGOR LA NUEVA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES

ABREVIATURAS: LCAP: Real Decreto Legislativo 2/2000, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; RCAP: Real Decreto 1098/2001, Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; LLM: Ley 3/2004, Lucha contra la Morosidad; STS, Sentencia del Tribunal Supremo; STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.


COMPROBACIÓN DEL REPLANTEO

El primer paso de la ejecución del contrato es la comprobación del replanteo: una reunión entre los técnicos de la Administración y el contratista de la que se levanta acta en la que consta que el proyecto es ejecutable, que los terrenos están disponibles y si hay alguna anomalía que retrase, dificulte o impida la obra. Este es el momento en el que el contratista debe hacer constar cualquier anomalía.

¿Que hacemos si al comprobar el replanteo vemos una anomalía grave?.

Imaginaos que habeis ganado un concurso y os han adjudicado la remodelación de una calle. El proyecto dice que agua, gas, teléfono y electricidad pasan bajo las aceras y que teneis espacio suficiente para renovar el alcantarillado que va por el centro de la calle. Vosotros comprobais que el proyecto está equivocado: los servicios no van bajo la acera, tienen un trazado anárquico, cada uno por su lado y haciendo zig-zags. Eso os impide renovar el alcantarillado si no se cambia antes el trazado de los servicios y eso no está previsto en el proyecto. Ante ese problema debeis hacer constar la anomalía y la imposibilidad de ejecutar la obra si no se modifica el proyecto cambiando los servicios.

Si os insisten en que teneis que empezar la obra teneis dos opciones: A) negaros, en cuyo caso conviene que os hagais hacer un informe técnico justificativo de la imposibilidad y presentarlo por registro para dar pie luego a la resolución del contracto con indemnización de daños; B) empezar, en cuyo caso debereis levantar acta notarial e informe técnico en cuanto surja el problema, presentarlo por registro y parar la obra. En cuanto transcurran cuatro meses con la obra parada podreis resolver el contrato con derecho a indemnización.

PAGO DE FACTURAS

Los pagos a los contratistas se tienen que hacer en 60 días tras la emisión de la certificación (art. 99 LCAP).

¿Qué pasa si no nos pagan?

Si no nos pagan alguna certificación lo que pasa es:

SUSPENSIÓN DE LA OBRA

Si la Administración decide suspender la obra lo que pasa es:

Teneis que prestar mucha atención a la seguridad de la obra mientras está parada. Lo mejor es que pidais al director de seguridad y salud instrucciones escritas sobre las medidas hay que tomar y que tengais personal y medios para ir reponiendo elementos de seguridad que se vayan deteriorando. Los gastos que esto os cause se pueden repercutir (art 102.2 LCA). Mientras la obra este suspendida la posesión corresponde al contratista y por tanto podeis restringir o impedir el acceso a la zona de obras por razones de seguridad.

¿Qué pasa si nos dan largas para firmar el acta de suspensión?.

En ese caso es muy aconsejable encargar a un técnico (arquitecto o ingeniero, depende del tipo de obra) que haga un informe sobre el estado de la obra y pedir a un notario que tome fotografías, levante acta y protocolice el informe. Asi evitaremos que el deterioro de la obra causado por la paralización se nos pueda imputar.

¿Que se entiende por materiales acopiados?

El artículo 103 RCA nos dice literalmente que se levantará un acta con un anexo en el que constarán los materiales acopiados a pie de obra utilizables exclusivamente en la misma. Por lo tanto tenemos que interpretar cuales son esos materiales.

No podemos incluir todos los materiales que tengamos a pie de obra, ya que se nos dice que, además de estar a pie de obra, tienen que ser utilizables exclusivamente en la misma. Como todos los temas de interpretación esto está sujeto a opiniones. La opinión más segura es la de un juez, pero el RCA es joven y aun no ha generado sentencias suficientes. Así que tendreis que utilizar el sentido común para decidir que materiales poneis en la relación de acopios. Yo opino que no deberiais poner los que sean demasiado genéricos y que se puedan utilizar facilmente en cualquier otra obra, pero si los que están especificamente destinados a la misma.

¿Cómo se calcula la indemnización por paralización?

Ni la LCA ni el Reglamento nos definen los conceptos indemnizables, así que lo mejor es ver que dicen los jueces que son los que al final tienen la palabra.

Según la STSJ Madrid 20/04/2004 la indemnización incluye:

Gastos de personal, consistentes en gastos de haberes, salarios y cargas sociales del jefe de obra, encargado y administrativo durante los 10 meses de suspensión.

Gastos de mantenimiento y guardería correspondientes a las nóminas del guarda adscrito al centro, así como del oficial y peón que efectuaron las labores de mantenimiento durante dos meses.

Gastos de inmovilización de maquinaria, enseres y útiles y casetas.

Un ejemplo práctico de cáculo de indemnización por personal nos la da la STSJ Murcia 16/05/2003:

La indemnización por personal debe recoger solo el correspondiente al que estaba ejecutando la obra es decir: 2 encargados, a 40.000 ptas/día; 3 capataces, a 45.000 ptas/día; 6 peones, a 54.000 ptas/día. Suma 139.000 ptas/día que en total de tiempo de parada supone: 139.000 ptas/día x 2,5 meses x 22 días/mes = 7.545.000 ptas. que sumado a las 10.450.000 pesetas en concepto de maquinaria hacen un total de 18.095.000 ptas., que es lo que habría que abonar al contratista por este concepto.

La STSJ Murcia 16/05/2003 aclara un poco más e incluye el concepto de gastos generales:

Gastos de personal adscrito directamente a la obra que estuvo inactivo durante la suspensión, incluyendo salarios y cotizaciones sociales.

Parte proporcional de los gastos generales centrales, imputables a la obra y cuyo coste se avalúa a través de unos porcentajes sobre la obra ejecutada. "En mi anterior informe daba por buenos unos gastos generales centrales del 11,50% sobre la obra ejecutada y me reitero en mi apreciación, no pareciéndome alta, pues la Administración supone para sus proyectos un 17%" (informe del perito judicial).

Para que os sirva de orientación, los gastos generales oscilan entre el 16% y el 20% según el tipo de obra e incluyen: a) gastos generales de empresa, b) gastos financieros, c) cargas fiscales, d) tasas de la Administración que inciden sobre el costo de las obras y e) otros derivados de las obligaciones del contrato (art. 68 EDL 1975/2081).

Pero... ¡cuidado!, si se demuestra que el personal o la maquinaria no estuvieron parados, sino que los destinasteis a otras obras, entonces la Administración sólo tiene que indemnizar por el tiempo razonable de recolocación. Un ejemplo de esto es la STSJ Andalucía 06/05/2002

No se aceptan los gastos de personal adscrito a la obra por salarios, pues dicha adscripción es mientras existan unidades en ejecución, suspendida la obra ya no tiene razón de ser, por lo que como se deduce de las nóminas aportadas fueron adscritos a otras obras en Punta Umbría, Motril y Huelva debiendo imputarse dichos gastos a las distintas obras en cuestión.

No se acepta la partida de maquinaria y medios adscritos a la obra porque no existiendo unidades en ejecución desaparece la obligación de mantener la maquinaria en la obra.

No se aceptan los gastos de oficina que corresponden a los alquileres, limpieza, mantenimiento y gastos de su oficina central en Málaga no a la oficina de la obra.

Se aceptan los gastos de custodia y mantenimiento de la obra suspendida, fianza y seguro.

En resumen, vista la opinión de los jueces os aconsejo que incluyais toda la duración de la suspensión al fijar daños y perjuicios por personal y maquinaria únicamente si teneis una sola obra en curso y no teneis posibilidad de recolocación. En el resto de casos debeis esperar que el juez os recorte la liquidación diciendo que el personal y la maquinaria pudieron ser recolocados, por lo que os limitará el plazo de cómputo a dos o tres meses, tal vez 4, tiempo razonable de recolocación. Los gastos generales los debeis incluir todos porque no se pueden recolocar aunque tengais otras obras en curso. De todos modos, cuando hagais la liquidación recordad que contra la virtud de pedir hay el vicio de no dar.

MODIFICACIONES DEL PROYECTO

Las modificaciones son obligatorias para el contratista y pueden consistir en: A) ampliación o disminución de las unidades de obra contratadas o B) introducción de unidades que no están en el proyecto (artículo 146 LCAP).

El artículo 160 del Reglamento permite incrementar las unidades de obra hasta un 10% sin necesidad de tramitaciones adicionales.

Si se introducen nuevas unidades de obra el director las propondrá a la Administración que fijará los precios y los comunicará por tres días al contratista para que los acepte o los rechace. Si los rechaza se puede contratar a otro empresario.

Si el director de la obra considera que las nuevas unidades de obra tienen suficiente entidad, redactará una modificación del proyecto -modificado- que seguirá los siguientes trámites:

Hasta que no se apruebe el contratista no puede realizar las obras del modificado. Normalmente la tramitación del modificado y la fijación de precios se tramitan juntos. Excepcionalmente la Administración puede autorizar, por razones de urgencia, que se ejecuten los trabajos de un modificado mientras éste se tramita.

¿Qué pasa si hacemos una obra sin esperar a que se tramite el modificado?

Ya sabeis a veces suele aparecer a media obra el político de turno pidiendo un cambio que no está en el presupuesto. El director de obra nos dice que hagamos la modificación que el ya tramitará el expediente del modificado. Nosotros, que queremos hacer bien nuestro trabajo, hacemos el modificado y luego la Administración no lo aprueba por cualquier motivo. Naturalmente no os quiere pagar el modificado y nadie quiere hacerse responsable de nada.

Para evitar eso nuestro consejo es que le digais al director y a la Administración que tramiten el expediente y que no empeceis el modificado hasta que no os aprueben el proyecto.

Pero si, por lo que sea, empezais el modificado sabed que esto ya ha pasado muchas veces. La jurisprudencia ha dicho que la Administración tiene que pagar siempre que podais demostrar que la obra adicional no la hicisteis por vuestra cuenta. No sirve que el director de la obra os la ordenase, incluso por escrito, teneis que demostrar que fue alguien de la Administración. Así que teneis que afinar bien en las visitas de obras y cuando os den instrucciones de hacer modificados que lo hagan firmando el acta de visita de obra junto con el director. Esto os salvará de muchos problemas porque nadie se podrá olvidar de lo que dijo.

Como ejemplo tenemos la sentencia TS 28/01/2000:

El principio general de derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa es, en efecto, aplicable a los contratos administrativos, como corrección alpostulado de su inalterabilidad. Pero la jurisprudencia, en los supuestos en que ha considerado pertinente su utilización, hapuesto de manifietso que, para elo, era necesario que el exceso de obras que habían de abonarse al contratista no fuese imputable exclusivamente a su voluntad, sino que obedeciese a órdenes de la Administración. Asi se ha aplicado dicho principio siempre que las órdenes procediesen de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad; en el supuesto en que había sido prevista entre las partes contratantes la necesidad de obras no incluidas en el proyecto; o cuando ha habido órdenes de la Administración; aunque tengan vicios de forma (STS 27/02/1984).

Por lo tanto si la Administración ordenó obra que no estaba en el presupuesto y no tramitó el modificado, tiene que pagar.

¿Cómo debemos facturar una obra ejecutada sin esperar al modificado?

Damos por sentado que los incrementos de unidades de obra han superado el 10% que fija el artículo 160 del Reglamento y que por tanto hay necesidad objetiva de tramitar un modificado. Nosotros ya hemos acabado las unidades de obra adicionales. En este caso tenemos varios problemas:

Entonces, ¿a qué precio facturamos?.

Si la Administración hubiese aprobado los precios del modificado hubieramos podido aceptarlos o rechazarlos. O sea, que si no nos interesaba el precio podriamos haber dejado que la obra excedida la hiciese otro. Pero la hicimos sin precios previos, por lo que el aplicable será el de mercado en el momento de la ejecución. Para evitar discusiones recomiendo utilizar una base de precios objetiva, como por ejemplo la del ITEC.

Alguien nos podría preguntar: Y ¿por qué nuevos precios y no los del contrato?. La respuesta la tenemos en el artículo 146 LCAP que nos dice que cuando las características de las modificaciones difieran sustancialmente de las del proyecto, deberá tramitarse un modificado con precios nuevos. Esto significa que si hay cambio sustancial (y se entiende como tal superar el 10% en una determinada partida) se tiene que ir a precios nuevos, no siendo aplicables los del contrato.